КАКИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА ДОЛЖНЫ ПРИЗНАВАТЬСЯ НЕДОПУСТИМЫМИ

В Уголовно-процессуальном кодекса 1960 года не существовало прямой оговорки, когда доказательство при любых обстоятельствах должен признаваться недопустимым. Зато в УПК в редакции 2012 оно есть. Рассмотрим критерии, применяемые Европейский суд по правам человека для признания доказательства допустимым или недопустимым, и реализацию такого порядка в законодательстве Украины.

Вмешательство «в соответствии с законом»

 Вопрос допустимости доказательств достаточно тесно связано как с правом на справедливое судебное разбирательство, так и с презумпцией невиновности. Общее правило заключается в том, что доказательства, полученные ненадлежащим или незаконным образом, не могут приниматься во внимание при рассмотрении дела в суде. При этом нужно исходить из того, что оценка конкретного доказательства с точки зрения допустимости или недопустимости решается в каждом случае отдельно.

 Так, ч.2 ст.87 УПК определяет обязанность суда признавать существенное нарушение прав человека и основных свобод, в случае «осуществления процессуальных действий, требующих предварительного разрешения суда, без такого разрешения или с нарушением его существенных условий».

 Самым ярким случаем несоблюдения этого требования, на мой взгляд, является нарушение права на уважение частной и семейной жизни, предусмотренного ст.8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Критерии которые определяет конвенция и практика ЕСПЧ?

 Так, в ч.2 ст.8 Конвенции говорится, что право на частную и семейную жизнь не является абсолютным и что такое вмешательство может иметь место лишь «по закону».

 Так, в п.43 решения по делу «Класс и другие против Германии» ЕСПЧ отметил, что вмешательство не будет нарушать ст.8 Конвенции, если оно было совершено «по закону». Любое мероприятие слежения имеет четко соответствовать требованиям и процедурным нормам, изложенным в законе.

 Чтобы не противоречить ст.8 Конвенции, вмешательство должно происходить «по закону», иметь легитимную цель и быть необходимым в демократическом обществе для достижения этой цели (решение ЕСПЧ по делам «Кривицкий и Кривицкий против Украины», п.42, «Силвер и другие против Соединенного Королевства », п.84,« Кузнецов против Украины », п.134,« Шалимов против Украины », п.84,« Петра против Румынии », п.36).

 Выражение «предусмотрено законом» определяет, что вмешательство основывалось на внутреннем праве (решение ЕСПЧ по делу «Michaud v. France» п.94).

 При этом в деле «Кривицкий и Кривицкий против Украины» (п.43 решения) ЕСПЧ отметил, что выражение «по закону» не только предполагает соблюдение национального права, но и касается качества этого права, требуя, чтобы оно не противоречило принципу верховенства права .

 Так, в п.49 решения по делу «Волохи против Украины» указано: верховенство права основывается на том, что вмешательство органов исполнительной власти в права лиц должно подлежать эффективному контролю, который обычно осуществляется судебным органом как последней инстанцией, поскольку судебный контроль дает наибольшие гарантии независимости, беспристрастности и осуществления надлежащего производства.

 Таким образом, «в соответствии с законом» требует, чтобы:
• соответствующий мероприятие имело определенное основание в национальном законодательстве;
• была обеспечена качество соответствующего законодательства;
• оно было доступно соответствующей лицу, которое, помимо прочего, должна быть способна предсказать его последствия для себя;
• это законодательство соответствовало принципу верховенства права.
Критерии допустимости доказательств
Анализируя практику ЕСПЧ, можно выделить основные стандарты, по которым суд должен учитывать три основных критерия:
• интенсивность нарушения конституционных прав при получении доказательства;
• роль доказательства в стратегии обвинения (чем важнее роль, тем более недопустимо такое доказательство)
• подтверждаются выводы, сделанные стороной обвинения на основании доказательства, другими материалами дела.

 Примером применения этих критериев может служить дело «Шенк против Швейцарии» (решение от 12.07.88). В ней национальный суд Швейцарии использовал в качестве доказательства магнитофонные записи и отказался их признавать недопустимыми несмотря на то, что они получены незаконно, поскольку не были санкционированы компетентным судебным органом.

 Господин Шенк утверждал, что записи его телефонных разговоров с господином Поти и их использование в качестве доказательства нарушает п.1 ст.6 конвенции. Он также настаивал, что использование незаконно полученных доказательств достаточно для признания судебного разбирательства несправедливым и его осуждения основывается преимущественно на магнитофонной записи.

 ЕСПЧ в своем решении отметил, что магнитофонная запись телефонных разговоров не был единственным доказательством, на котором основывался приговор. Отказ уголовного суда исключить кассету из перечня доказательств связана с наличием свидетельств господина Поти по содержанию записи, а также других свидетелей. В решении неоднократно подчеркивалось, что суд исходил также из других доказательств, подтверждающих вывод о виновности господина Шенка, что следует из магнитофонной записи.

 Итак, ЕСПЧ пришел к выводу, что использование в качестве доказательства магнитофонной записи не избавило заявителя справедливого судебного разбирательства и, как следствие, не нарушило п.1 ст.6 конвенции.

 О нарушениях ст.8 Конвенции суд отметил, что эта проблема уже поглощена другой, уже рассмотренной - об использовании кассеты при рассмотрении (п.1 ст.6 конвенции).

 Таким образом, только при учете указанных критериев ЕСПЧ может признать приговор национального суда нарушающим требования ст.6 конвенции.
безальтернативность изъятия

 Однако ст.87 УПК не содержит альтернативы в вопросе признания и изъятия таких недопустимых доказательств. В этом случае, на мой взгляд, утверждать о нарушении п.1 ст.6 конвенции можно на основании еще одного критерия: безальтернативности признание и изъятия недопустимых в соответствии с национальным законодательством доказательств. Он может иметь преимущество над приведенными критериями, исходя из принципов применения судом ст.6 конвенции.

 Проанализируем механизм признания доказательств недопустимыми на примере использования п.1 ч.2 ст.87 УПК как на стадии досудебного следствия, так и во время судебного рассмотрения дела, учитывая, что ЕСПЧ в своей практике не считает нарушением ст.6 конвенции на стадии досудебного расследования .

 Так, гражданин США Ш. подозревался органом досудебного расследования в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.201 Уголовного кодекса, то есть перевозке через таможенную границу Украины вне таможенного контроля патронов для нарезного охотничьего оружия. Эти факты стали известны Службе безопасности Украины после открытия бандероли, в которой патроны перемещались из США на территорию Украины. Однако ее открытие состоялось без постановления следственного судьи, то есть с нарушением ст.31 Конституции и стст.14, 258 УПК.

 При рассмотрении ходатайства об избрании в отношении гражданина США Ш. меры пресечения в виде заключения под стражу защитник заявил ходатайство в порядке п.1 ч.2, ч.4 ст.87, ч.1 ст.94, ч.2 ст.177 КПК о признании предметов, которые были изъяты из бандероли, недопустимыми доказательствами.

 Следственный судья ходатайство следователя удовлетворил, а в удовлетворении ходатайства о признании доказательств недопустимыми отказал, ссылаясь на его преждевременность, а также на то, что этот вопрос подлежит разрешению при рассмотрении дела по существу. Суд апелляционной инстанции оставил это решение без изменений по аналогичным соображениям.

 Так, ч.4 ст.87 УПК указывает, что доказательства, предусмотренные настоящей статьей, должны признаваться судом недопустимыми при любого судебного разбирательства. Однако в соответствии с положениями п.24 ч.1 ст.3 и гл.28 УПК судебное разбирательство - это стадия уголовного процесса, на котором рассматривается дело по существу, и эта стадия не относится к досудебного расследования. Указанное позволяет сделать вывод, что ч.4 ст.87 УПК на стадии досудебного расследования не применяется.

 Но как быть со ст.94 УПК, согласно которой следователь судья по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и беспристрастном исследовании всех обстоятельств уголовного производства, руководствуясь законом, оценивает каждый доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а совокупность собранных доказательств - с точки зрения достаточности и взаимосвязи для принятия соответствующего процессуального решения?

 Вместе с тем ч.2 ст.177 УПК устанавливает, что основанием для применения меры пресечения является, в частности, наличие обоснованного подозрения в совершении лицом уголовного преступления.

Защита на любой стадии

 Сейчас судебная практика исходит из того, что следователи судьи преимущественно избегают исследования доказательств и реальной оценки наличия обоснованного подозрения. Игнорируются заявления о недопустимости доказательств, которыми обосновывается подозрение и другие обстоятельства. В постановлениях о содержании под стражей не указываются доказательства, на основании которых следователь судья пришел к определенному выводу, на что в свою очередь указывает адвокат Ярослав Зейкан (см. «ЗиБ» №3 / 2016. - Прим. ред.).

 Это полностью противоречит положениям указанных статей УПК. Согласно ч.6 ст.9 этого кодекса в случаях, когда его положения не регулируют или неоднозначно регулируют вопросы уголовного производства, применяются общие принципы, определенные ч.1 ст.7 УПК. Таким образом, учитывая положения ч.6 ст.9, ч.1 ст.94, ч.2 ст.177, ч.1 ст.178 УПК, считаю, что, решая вопрос об избрании меры пресечения, следователи судьи обязаны применять положения ст.87 УПК, в том числе и ч.4 этой статьи.

 Более того, на такую ​​мысль наводит и словосочетание «в любом судебном разбирательстве». Ведь если исходить из формального понимания термина «судебное разбирательство», тогда он является единственным, что предусмотрено гл.28 УПК, и начинается с момента, указанного в ст.347 УПК. Это наводит на вывод, что словосочетание «в любом судебном разбирательстве» используется законодателем в общем смысле, как и слово «суд».

 На мой взгляд, указанная проблема может быть решена путем внесения соответствующих изменений в ч.4 ст.87 УПК избежание ее двусмысленного понимания или официального толкования того, что следует понимать под словосочетанием «в любом судебном разбирательстве» и словом «судом »в значении этой статьи.

 Вместе с тем на практике возникает проблема применения ч.2 ст.89 УПК, поскольку в большинстве случаев, несмотря на явную недопустимости доказательств, судьи решают этот вопрос не сразу, как это предусмотрено ч.2 ст.89 УПК, а только в совещательной комнате под при принятии решения, существенно нарушает требования УПК.