АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРОВЕДЕНИЯ ОБЫСКА

Фиксирования судебного заседания, на котором следователь судья выносит постановление об обыске, с помощью звуко- и видеозаписывающих средств обязательное или нет?

В соответствии с положениями ч. 5 ст. 27 УПК Украины - «... в ходе судебного разбирательства и в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, в ходе досудебного расследования обеспечивается полное фиксирование судебного заседания и процессуальных действий с помощью звуко- и видеозаписывающих технических средств ...»

При этом, изменения по применению во время судебного разбирательства видеозаписывающих технических средств вступают в силу с 01.01.2019 года.

Что законодательство Украины определяет как «Судебное разбирательство»:

В соответствии с п.24 ч.1 ст.3 УПК Украины - «... судебное разбирательство является одной из стадий уголовного производства в суде первой инстанции ...»
в соответствии с положениями ч.1 ст.337 УПК Украины - «... судебное разбирательство проводится только в отношении лица, которому предъявлено обвинение, и только в пределах предъявленного обвинения согласно обвинительного акта, кроме случаев, предусмотренных настоящей статьей ...»;
в соответствии с ч.2 ст.347 УПК Украины - «... судебное разбирательство начинается с объявления прокурором краткого изложения обвинительного акта, если участники судебного разбирательства не заявили ходатайство об объявлении обвинительного акта в полном объеме ...»;
Анализируя содержание вышеизложенного следует вывод, что рассмотрение следственным судьей ходатайства об обыске на стадии досудебного расследования не является судебным разбирательством. С чего следует, что нормы по применению при рассмотрении ходатайств об обыске видеозаписывающих технических средств вступают в силу не с 01.01.2019 года, а с 15.03.2018 года.

В соответствии с ч.4 ст.107 УПК Украины фиксирование с помощью технических средств уголовного производства при рассмотрении вопросов следственным судьей, кроме решения вопроса о проведении негласных следственных (розыскных) действий, и в суде во время судебного производства является обязательным.

Следует обратить внимание, что в этой норме речь не идет о полном фиксировании судебного заседания.

Однако, об этом косвенно указано в п.4 ч.3 ст.87 УПК Украины: «Недопустимо также доказательства, полученные при выполнении постановления о разрешении на обыск жилища или иного владения лица, если такое решение вынесено следственным судьей без проведения полной технической фиксации заседания.

п. 27 ч. 5 ст. 3 УПК Украины определяет, что полная фиксация - это фиксирование с помощью одновременно звуко- и видеозаписывающих технических средств.

Таким образом, анализируя в совокупности содержание ст 27, 107, 87 УПК Украины, можно утверждать, что судебное заседание, на котором следственным судьей решается вопрос о предоставлении разрешения на обыск, должно и должно проходить с обеспечением полного фиксирования с помощью звуко- и видеозаписывающих технических средств. И если эта норма не была выполнена, то можно уверенно отметить, щодоказы, полученные во время выполнения такого постановления о разрешении на обыск жилища или иного владения лица, являются недопустимыми.

Видеофиксация при обыске:

Согласно диспозиции ч.1 ст.107 УПК Украины - «... выполнение постановления следственного судьи, суда о проведении обыска в обязательном порядке фиксируется с помощью звуко- и видеозаписывающих технических средств ...»

Часть 10 статьи 236 УПК Украины также указывает, что обыск жилища или иного владения лица на основании постановления следственного судьи в обязательном порядке фиксируется с помощью аудио- и видеозаписи.

Законодатель дважды акцентировал внимание, что в обязательном порядке фиксируется с помощью аудио- и видеозаписи только тот обыск, который проводится на основании и во исполнение постановления следственного судьи.

В то же время следует обратить внимание, что обыск не всегда проводится во исполнение постановления следственного судьи. Например, статья 233 УПК Украины позволяет следователю прокурору войти в жилище или другое владение лица и провести обыск в неотложных случаях, связанных со спасением жизни людей и имущества либо с непосредственным преследованием лиц, подозреваемых в совершении преступления.

Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод, что обыск, который проводится после проникновения в жилище и другое владение лица в порядке ст.233 УПК Украины, не должно зафиксированным в обязательном порядке с помощью звуко- и видеозаписывающих технических средств.

Однако, участник (и), присутствующие при проведении обыска могут заявить ходатайство о проведении технической фиксации обыска с помощью аудио- и видеозаписи в порядке ч. 1 ст.107 УПК Украины. И в этом случае следователь, прокурор или лицо, производящее обыск уже будут обязаны осуществлять такую ​​фиксацию. Потому что, согласно диспозиции ч.1 ст.107 УПК Украины-«... по ходатайству участников процессуального действия применение технических средств фиксации является обязательным ...» и «... право беспрепятственного фиксирования проведения обыска с помощью видеозаписи предоставляется стороне защиты ...»

Однако, в п.19 ч.1 ст. 3 УПК Украины указано, что к стороне защиты относятся: подозреваемый, обвиняемый (подсудимый), осужденный, оправданный, лицо, в отношении которого предполагается применение принудительных мер медицинского или воспитательного характера или решался вопрос об их применении, их защитники и законные представители.

Но, как показывает практика, в большинстве случаев обыски проводятся у лиц, не являющихся сторонами уголовного производства на момент проведения процессуального действия.

В то же время, статья 20 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» дает право адвокату применять технические средства и фиксировать процессуальные действия, в которых он участвует.

Согласно ч.2 ст.104 УПК Украины - «... запись, осуществленный с помощью звуко- и видеозаписывающих технических средств при проведении следователем, прокурором обыска, является неотъемлемым приложением к протоколу. Действия и обстоятельства проведения обыска, не зафиксированные в записи, не могут быть внесены в протокол обыска и использованы в качестве доказательства в уголовном производстве ... »

При этом не понятно как «действия и обстоятельства» могут быть использованы в качестве доказательств в уголовном производстве. Ведь, согласно ст.84 УПК Украины - «... доказательствами в уголовном производстве являются фактические данные, полученные в предусмотренном настоящим Кодексом порядке, на основании которых следователь, прокурор, следователь судья и суд устанавливают наличие или отсутствие фактов и обстоятельств, имеющих значение для уголовного производства и подлежат доказыванию. Процессуальными источниками доказательств есть показания, вещественные доказательства, документы, заключения экспертов ... »

Действия и обстоятельства не могут служить доказательствами вообще.

Согласно ст.105 УПК Украины приложения к протоколам должны быть надлежащим образом изготовлены, упакованы в целях надежного сохранения, а также заверенные подписями следователя, прокурора, специалиста, других лиц, участвовавших в изготовлении и / или изъятии таких приложений.

При этом, как указано в ч.3 ст.107 УПК Украины в материалах уголовного производства хранятся оригинальные экземпляры технических носителей информации зафиксированной процессуального действия, а резервные копии (при наличии) должны храниться отдельно.

Из этого следует, что в протокол обыска должны быть приложены именно оригиналы технических носителей информации, а не их копии. Если в ходе судебного разбирательства прокурор предоставляет в суд протокол обыска с видеозаписью обыска, который был скопирован на другой технический носитель, адвокату можно уверенно заявлять об отсутствии такого видеозаписи и, следовательно, недействительность процессуального действия - обыска.

Кроме того, указание в протоколе обыска технических характеристик носителей информации, на которые осуществлялось фиксирования, дает адвокату основания заявить ходатайство о недопустимости доказательств, полученных в ходе обыска. (Именно это обстоятельство стало одним из оснований для признания доказательств недопустимым по делу № 650/523/15-к (приговор от 12 декабря 2017 года, Великоалександровский районный суд Херсонской области, доступ к судебному решению https://reyestr.court.gov. ua / Review / 70877410).

Последствия неприменения технических средств при проведении обыска определены в ч. 6 ст.107 УПК Украины - «... Неприменение технических средств фиксирования уголовного производства в случаях, если оно является обязательным, влечет за собой недействительность соответствующего процессуального действия и полученных в результате ее совершения результатов , за исключением случаев, если стороны не возражают против признания такого действия и результатов ее осуществления действующими ... »

К сожалению, УПК Украины не содержит понятия «недействительность процессуального действия». В гражданском праве существует понятие «недействительность сделки» - это сделка, не создает юридических последствий (ст.216 ГК). Поэтому верным трактовкой «недействительности процессуального действия» как таковой, можно определить, как таковой, не создает юридических последствий.

Согласно ч.3 ст.370 УПК Украины - «... обоснованным является решение, принятое судом на основании объективно выясненных обстоятельствах, которые подтверждены доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства и оцененными судом в соответствии со статьей 94 настоящего Кодекса ...»

Согласно ст.84 УПК Украины - «... доказательствами в уголовном производстве являются фактические данные, полученные в предусмотренном настоящим Кодексом порядке, на основании которых следователь, прокурор, следователь судья и суд устанавливают наличие или отсутствие фактов и обстоятельств, имеющих значение для уголовного производства и подлежащих доказыванию ... »

Согласно ч.2 ст.91 УПК Украины - «... доказывания состоит в собирании, проверке и оценке доказательств с целью установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного производства ...»

Анализируя содержание вышесказанного, можно сделать следующий вывод:

Доказательства, которые были собраны, полученные в результате недействительной процессуального действия, не являются доказательствами, полученными в порядке, установленном УПК. Такие доказательства не соответствуют критериям допустимости доказательств, и их не может ссылаться суд при принятии судебного решения.