ЗАХИЩАТИ СЕБЕ САМОМУ ЧИ ЗНАЙТИ АДВОКАТА ПО КОРУПЦІЙНИХ СПРАВАХ? (ЧАСТИНА ДРУГА)

ЩОДО ПРОЦЕСУАЛЬНИХ ПОРУШЕННЬ З БОКУ СТАРШОГО ОПЕРУПОВНОВАЖЕНОГО КАПІТАНА ПОЛІЦІЇ

 2.1. Щодо перевищення старшим оперуповноваженим повноважень, передбачених законодавством

 Згідно з Закону України « Про запобігання корупції », спеціально уповноважені суб’єкти у сфері протидії корупції є органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.

Відповідно до статті 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення, органи внутрішніх справ (Національної поліції) мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення за статтями 172-4 – 172-9.

Разом з тим, правом проводити перевірки дотримання антикорупційного законодавства, Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України не наділений.

Згідно з пункту 6 частини 1 статті 12 Закону України « Про запобігання корупції », Національне агентство з питань запобігання корупції з метою виконання покладених на нього повноважень має наступні права: отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону.

Відповідно до частини 1 статті 48 Закону України « Про запобігання корупції », Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб’єктами декларування, такі види контролю:

1) щодо своєчасності подання;

2) щодо правильності та повноти заповнення;

3) логічний та арифметичний контроль.

Відповідно до частини 2 статті 49 Закону України « Про запобігання корупції », державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи публічного права зобов’язані перевіряти факт подання суб’єктами декларування, які в них працюють (працювали або входять чи входили до складу утвореної в органі конкурсної комісії, до складу Громадської ради доброчесності), відповідно до цього Закону декларацій та повідомляти Національне агентство про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій у визначеному ним порядку.

Відповідно до частини 3 статті 49 Закону України « Про запобігання корупції », якщо за результатами контролю встановлено, що суб’єкт декларування не подав декларацію, Національне агентство письмово повідомляє такого суб’єкта про факт неподання декларації, і суб’єкт декларування повинен протягом десяти днів з дня отримання такого повідомлення подати декларацію в порядку, визначеному частиною першою статті 45 цього Закону. Одночасно Національне агентство письмово повідомляє про факт неподання декларації спеціально уповноваженим суб’єктам у сфері протидії корупції, а також керівнику державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, вищому органу управління відповідного громадського об’єднання, іншого непідприємницького товариства про факт неподання декларації відповідним суб’єктом декларування.

 Таким чином, спеціальним законом, який регулює питання запобігання корупції, передбачено, що право проводити перевірки дотримання законодавства про запобігання корупції належить виключно Національному агентству з питань запобігання корупції, а не іншим спеціально уповноваженим суб’єктам у сфері протидії корупції. Саме Національне агентство з питань запобігання корупції при виявленні факту неподання або несвоєчасного подання декларації особою повідомляє спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції, у нашому випадку органи Національної поліції України. Органи Національної поліції України не уповноважені на проведення діяльності щодо виявлення порушення законодавства про запобігання корупції, у тому числі своєчасності подання щорічної декларації. Отже, вищезазначене свідчить про те, що старший оперуповноважений вийшов за межі свої повноважень, передбачених законодавством.

 Даний висновок узгоджується із судовою практикою, зокрема Соснівський районний суд міста Черкаси у своїй постанові від 27 грудня 2018 року у справі № 712/15439/18 зазначив наступне:

«В протоколі про адміністративне правопорушення від 11.12.2018 року начальник сектору протидії корупції управління захисту економіки в Черкаській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_4 зазначив, що склав протокол з додержанням вимог ст. 254-256 КУпАП, що дає йому право на це, та в подальшому направити справу для розгляду в суд. Але будь-які органи (юридичні особи), Національної поліції України, до суб’єктів, які наділені правом перевірки як декларацій так і змін у майновому стані суб’єктів декларування не відносяться. Такими повноваженнями наділені виключно працівники структурного підрозділу апарату НАЗК, діяльність яких пов’язана зі здійсненням такої функції. Посадовці Національної поліції, вправі, виключно, у випадку встановлення факту неподання декларації, суб’єктом декларування, після отримання письмового повідомлення із НАЗК, як спеціальний уповноважений суб’єкт у сфері протидії корупції, на підставі отриманих матеріалів скласти протокол про адміністративне правопорушення. Але усі обов’язкові дії по проведенню перевірки, у тому числі після встановлення, що суб’єкт декларування несвоєчасно подав декларацію та не повідомив про суттєві зміни у майновому стані, тільки НАЗК вправі на підставі листа отримати пояснення від такої особи і вирішувати питання щодо її притягнення до відповідальності.

Таким чином, посадові особи правоохоронних органів здійснюючи перевірку особи, як суб’єкта декларування, та складаючи протокол без відповідного звернення (доручення) НАЗК, виходять за межі своїх повноважень, та діють по за межами діючого законодавства».

Відповідно до пункту 1 розділу V Порядку проведення перевірок Національним агентством з питань запобігання корупції, за результатами проведення перевірки складається акт планової (позапланової) перевірки дотримання вимог Закону України « Про запобігання корупції ».

Згідно з пункту 1, 2 розділу VI Порядку проведення перевірок Національним агентством з питань запобігання корупції, акт перевірки з проектом рішення, передбаченого пунктом 9 розділу VI цього Порядку, та матеріали, що підтверджують факти вчинення правопорушень, подаються на найближче засідання Національного агентства. За результатами розгляду Національне агентство з питань запобігання корупції може прийняти рішення про: направлення висновку щодо наявності ознак корупційного правопорушення або правопорушення пов’язаного з корупцією, спеціально уповноваженим суб’єктам у сфері протидії корупції.

Тобто, виключно після проведення перевірки Національним агентством з питань запобігання корупції та направлення висновку агентства спеціально уповноваженим суб’єктам у сфері протидії корупції (у тому числі, Національній поліції), у останніх виникають повноваження на складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Європейський суд з прав людини у вирішенні питання про справедливий розгляд, застосовує концепцію «плодів отруєного дерева», тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а кожного окремого доказу автономно. Тим не менш ЄСПЛ виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому, прикладом чого є рішення у справах «Хан проти сполученого Королівства», «Яременко проти України».

 Враховуючи вищенаведене, за відсутності висновку Національного агентства з питань запобігання корупції та відсутності повноважень у Національної поліції на самостійне виявлення порушень та здійснення перевірки дотримання антикорупційного законодавства, протокол, складений Старшим оперуповноваженим є не допустимим доказом. У зв’язку з тим, що єдиний доказ про можливе вчинення адміністративного правопорушення є недопустимий, провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно особи необхідно закрити за відсутності складу адміністративного правопорушення.

2.2. Щодо інших процесуальних порушень з боку старшого оперуповноваженого капітану поліції

 Відповідно до частини 1, 2 статті 254 Кодексу про адміністративні правопорушення України, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Старший оперуповноважений капітан поліції виявив особу, який ніби-то вчинив адміністративне правопорушення, 27.03.2020 року, як це зазначено у рапорті від 27.03.2020 року, який міститься у матеріалах провадження. Таким чином, він на виконання вимог статті 254 Кодексу про адміністративні правопорушення України повинен був скласти протокол про адміністративне правопорушення не пізніше 29.03.2020 року. Однак, старший оперуповноважений капітан поліції склав протокол 16.06.2020 року, чим і порушив імперативні норми Кодексу про адміністративні правопорушення України.

 ЩОДО СТРОКІВ ПРИТЯГНЕННЯ ДО АДМІНІСТРАТИВНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ

Відповідно до частини 4 статті 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення (в редакції на момент вчинення правопорушення), адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов’язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Таким чином, у справі про адміністративне правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення, стягнення може бути накладено не пізніш трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Днем виявлення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення, є день складання рапорту про виявлення даного правопорушення.

Дата складання протоколу про адміністративне правопорушення, не є днем виявлення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-6 Кодексу про адміністративні правопорушення України.

 Даний висновок відповідає судовій практиці

Устинівським районним судом у постанові від 29.01.2019 року по справі №403/375/18 було зазначено: «суддею встановлено, що факт виявлення адміністративного правопорушення, пов’язаного з корупцією, передував складанню протоколу № 106/18 від 07.06.2018 року, а тому інформація, викладена в ньому, щодо дати виявлення правопорушення (07.06.2018 року) спростовується доданими до протоколу доказами».

Тернопільським міськрайонним судом у постанові від 13.02.2019 по справі №607/26355/18 було зазначено: «Фактичним моментом виявлення вчинених ОСОБА_1 адміністративних правопорушень пов’язаних з корупцією передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, є 26 жовтня 2018 року, що стверджується штемпелем вхідної кореспонденції, який міститься на повідомленні Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя НАЗК. Таким чином Суд наголошує, що моментом фактичного виявлення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 не може бути дата складання даних адміністративних протоколів».

Устинівським районним судом у постанові від 01.02.2019 по справі № 403/489/18 було зазначено: «Факт виявлення адміністративного правопорушення, пов’язаного з корупцією, передував складанню протоколу №163/18 від 27.07.2018 року, а тому інформація, викладена в ньому, щодо дати виявлення правопорушення (27.07.2018 року) спростовується доданими до протоколу доказами».

Сквирським районним судом у постанові від 05.12.2017 року по справі № 376/2755/17 було зазначено: «суд вважає, що фактичним моментом виявлення працівниками поліції вчиненого ОСОБА_4 правопорушення є дата складання рапорту відповідальної особи про виявлене правопорушення 24 липня 2017 року, а не дата складання і підписання протоколу 25 вересня 2017 року».

Апеляційним судом Київської області у постанові від 29.01.2018 року № 379/1255/17 було зазначено: «Висновки суду першої інстанції про те, що моментом виявлення вказаного правопорушення слід рахувати рапорт оперуповноваженого відділу протидії злочинам від 20.07.2017 року, апеляційний суд вважає правильними, оскільки як вбачається із змісту вказаного рапорту посадова особа поліції конкретно вказує, що ОСОБА_2, будучи суб’єктом відповідальності за корупційні правопорушення, вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-6 КУпАП. При цьому, у рапорті зазначено конкретні обставини вчинення вказаного правопорушення».

Солом’янським районним судом м. Києва у постанові від 08.02.2019 року по справі №760/187/19 було зазначено: «Однак, суд із висновком НАЗК не погоджується, оскільки як вбачається з повідомлення Національного агентства про факт неподання чи несвоєчасного подання декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування №07/29165/18 від 27.06.2018 року вбачається, що факт несвоєчасного подання ОСОБА_1 декларації було виявлено ще 27.06.2018 року. Отже, датою виявлення адміністративних правопорушень суд вважає дату 27.06.2018 року, тобто дату надсилання повідомлення».

Таким чином, як зазначено у судових рішеннях, днем виявлення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-6 Кодексу про адміністративні правопорушення України, є саме день складання рапорту уповноваженою особою про факт вчинення адміністративного правопорушення. Отже, днем виявлення адміністративного правопорушення, є день складання рапорту про виявлення правопорушення, а саме 27.03.2020 року.

Отже, як ми бачимо, строки для притягнення до адміністративної відповідальності, а саме 3 місяці,  закінчилися.

Враховуючи вищевикладене, а саме, відсутність в діях клієнта АБ «Приходько та партнери» складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а також враховуючи відсутність повноважень на виявлення адміністративних правопорушень, пов’язаних з корупцією, доведено, що провадження у справі необхідно закрити за відсутності складу адміністративного правопорушення.