Проблеми визначення та оскарження дискримінаційних умов під час проведення тендерів

Закон України про публічні закупівлі у статті 16 містить перелік кваліфікаційних критеріїв, які замовник може вимагати від учасників, при поданні ними документально-підтвердженої інформації. Дискримінаційними слід вважати умови, які не відповідають встановленим кваліфікаційним критеріям, коли встановлюються інші кваліфікаційні критерії, що не визначені в законодавстві, так як перелік кваліфікаційних критеріїв є вичерпним. Слід зазначити, що встановлення тих чи інших умов у різних ситуаціях може свідчити як про наявність, так і відсутність дискримінаційних умов у зв’язку із певною кон’юнктурою на ринку, індивідуальними характеристиками виконавця, місця виконання договору тощо.

Одним із критеріїв є наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Можна виділити наступні дискримінаційні умови, що встановлюються найчастіше. По-перше, невідповідна кількість та якість обладнання, які повинні бути використані при виконанні умов договору. По-друге, місце розташування обладнання, що може проявлятись у непомірно близькій відстані до його використання, і не враховує можливості їх транспортування та перевезення. По-третє, може бути встановлено нераціональні особливості щодо предмету виконання договору, за яких відбувається обмеження осіб, які можуть претендувати на виконання тендеру. Наприклад, вироблення такого предмету договору, який може бути виготовлено лише на певному обладнанні, яке є лише у однієї фірми.

Другим критерієм є наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Під цей критерій досить часто неправомірно підлаштовують додаткові кваліфікаційні ознаки працівника, що не відповідають меті та завданням виконання договору. Наприклад, встановлюється додаткова наукова кваліфікація, непомірно високий досвід чи стаж роботи. Неправомірним є також обмеження відповідної кваліфікації у рамках певних контрагентів (бюджетна установа, державне підприємство тощо) чи певної спеціалізованої галузі, що не є доцільним при виконанні відповідного договору. Крім цього, можуть вимагатись додаткові документи, строк отримання яких, перевищує строк проведення тендеру. В даному випадку слід зауважити той факт, що навіть якщо такі документи є обов’язковими, то їх надання може вимагатись лише переможцем тендеру.

Третім критерієм є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Підводячи під цей критерій досить часто встановлюють такі додаткові вимоги, як строк, за який замовник мав би виконувати подібні договору та період їх виконання. Відповідно може бути встановлено як непомірно короткий строк, так і непомірно велика протяжність, протягом якої потенційний учасник укладав договори, відповідно може бути необхідність мати договори за той період, коли потенційний учасник тендеру ще не був створений. Також може бути встановлено непомірно високі суми договорів, що укладались потенційним учасником тендеру. У даному випадку, щоб встановити чи є встановлена сума непомірно високою слід аналізувати ринок, а саме, яка кількість потенційних учасників тендеру відповідає встановленим вимогам, чи не є ціна договору щодо якого проводиться тендер меншою від суми, яка вимагається від потенційних учасників тендеру.

Процедура оскарження полягає в тому, що суб’єкт оскарження подає скаргу у формі електронного документа через електронну систему закупівель, після цього скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна карта, яка оприлюднюється на веб-порталі АМК. За подання скарги справляється плата у розмірі 5 тис. грн. Скарги можуть подаватись до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. АМК у строк, що не перевищує 3х робочих днів повинен прийняти рішення про прийняття скарги до розгляду або залишити скаргу без розгляду. Підстави з яких скарга може бути залишена без розгляду визначені у ч.4 ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі». Строк розгляду скарги органом оскарження становить 15 робочих днів з дати початку розгляду скарги. За результатами розгляду орган оскарження приймає рішення про задоволення скарги повністю, частково чи про відмову в її задоволенні.

Таким чином, існує багато видів дискримінаційних умов, що мають бути оскаржені у визначеному законом порядку. Серед проблем, що пов’язані із процедурою оскарження можна виділити те, що плата за оскарження, встановлена КМУ, не підлягає відшкодуванню, навіть у тому випадку, якщо АМКУ прийме рішення про задоволення скарги повністю. Це призводить до зловживань з боку недобросовісних замовників, які скасовують тендер, а не ліквідують дискримінаційні умови, наносячи збитки суб’єктам оскарження.