Декларування недостовірної інформації ( ст. 366-1 КК України )

До юридичної компанії “Приходько та партнери” часто звертаються громадяни у зв’язку із спробами притягнення їх до кримінально або адміністративної відповідальності за декларування недостовірної інформації. Сьогодні хотілось бы приділити особливу увагу ст. 366-1 КК України, яка є відносно новою в Україні та практика застосування якої сьогодні ще чітко не сформувалась.

 Хочу поділитись коментарем цієї статі, ну і висловити власні думки щодо її застосування правоохороними органами.
Р. Шехавцов, в практичному посібнику з питань кримінально-правової кваліфікації та досудового розслідування корупційних злочинів і злочинів, пов’язаних з корупцією “КОРУПЦІЙНІ СХЕМИ: їх кримінально-правова кваліфікація і досудове розслідування”, надав хороший коментар статті 366-1 Кримінального кодексу України.

Зокрема зазначено, що правові засади фінансового контролю в антикорупційній сфері України визначаються розділом VII Закону «Про запобігання корупції». Частини 1, 2 ст. 45 цього Закону покладають на окремих суб’єктів обов’язок подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Стаття 366-1 покликана гарантувати належне виконання зазначеного обов’язку суб’єктами декларування.

• Предмет злочину

Відомості в декларації – це відомості, що відповідно до частин 1, 3 ст. 46 Закону «Про запобігання корупції» включаються до декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Ідеться як про персональні дані особи (прізвище, ім’я, по батькові, реєстраційний номер облікової картки платника податків тощо), так і про відомості щодо її майнового становища (об’єкти нерухомості, незавершеного будівництва, цінне рухоме майно тощо).

Ці відомості слід уважати недостовірними, якщо вони не відповідають дійсності. Наприклад, у декларації:

• наведено відомості не про всі об’єкти нерухомості, які належать суб’єкту декларування та членам його сім’ї на праві приватної власності або знаходяться в них в оренді чи на іншому праві користування;
• зазначено невірні дані щодо дати набуття цінних паперів у власність чи їх номінальної вартості або кількості;
• не відображено нематеріальні активи, що належать суб’єкту декларування або членам його сім’ї, тощо.

Згідно з вимогами ст. 46 Закону «Про запобігання корупції» одні й ті самі відомості можуть вказуватись у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, декілька разів. Наприклад, якщо зареєстрованим та фактичним місцем проживання особи є об’єкт нерухомості, що належить їй на праві власності, інформація про цей об’єкт повинна бути відображена в декларації тричі:

• як зареєстроване місце проживання декларанта;
• як місце його фактичного проживання;
• як об’єкт нерухомості, що належить декларанту на праві власності.

Краснолиманський міський суд Донецької області вироком від 12 червня 2018 р. в справі №236/6/18 (https://www.reyestr.court.gov.ua/Review/74683155) правильно засудив за ст. 366-1 особу, яка серед належних їй на праві власності чи користування об’єктів нерухомості не відобразила в декларації квартиру, в якій була зареєстрована та фактично проживала. Той факт, що засуджений зазначив квартиру як місце своєї реєстрації та фактичного проживання, не свідчить про виконання ним обов’язку задекларувати належні йому об’єкти нерухомості хоча б тому, що з інформації про місце реєстрації та місце проживання не випливає, на яких правових підставах декларант користується відповідним майном.

В окремих випадках ст. 46 Закону «Про запобігання корупції» описує відомості, які підлягають декларуванню за допомогою невичерпних переліків. Наприклад, у п. 9 ч. 1 цієї статті йдеться про фінансові зобов’язання, у т.ч. отримані кредити, позики, зобов’язання за договорами лізингу, розмір сплачених коштів в рахунок основної суми позики (кредиту) та процентів за позикою (кредиту), зобов’язання за договорами страхування та недержавного пенсійного забезпечення, позичені іншим особам кошти. У таких випадках необхідно уникати невиправдано формального підходу до тлумачення законодавчих положень.

Не можна погодитись з рішенням Великоберезнянського районного суду Закарпатської області, який вироком від 2 липня 2018 р. в справі № 298/1385/17 виправдав особу, що не зазначила у своїй декларації зобов’язань щодо сплати заборгованість за цивільним правочином, а також зобов’язань щодо сплати процесуальних витрат та судового збору. На обґрунтування свого рішення суд вказав, що ані в ст. 46 Закону «Про запобігання корупції», ані в самій декларації не зазначено виду «зобов’язання, яке виникло на основі рішення суду» (https://www.reyestr.court.gov.ua/Review/75021235).

Тим самим суд, по-перше, проігнорував невичерпний характер переліку відомостей, про які йдеться в п. 9 ч. 1 ст. 46 Закону «Про запобігання корупції», по-друге, уникнув відповіді на запитання про те, чи існував обов’язок обвинуваченого внести до декларації ті відомості, згадки яких він уникнув, по-третє, спотворив підставу виникнення зобов’язань обвинуваченого, оскільки щонайменше в частині зобов’язання повернути борг за цивільним правочином, підставою його виникнення є не судове рішення, яке лише підтвердило факт існування відповідного зобов’язання у обвинуваченого.

Об’єктивна сторона злочину

З об’єктивної сторони склад злочину, передбачений ст. 366-1 є формальним. Декларування недостовірної інформації вчиняється шляхом бездіяльності, яка може набувати форми:

• подання суб’єктом декларування недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом «Про запобігання корупції»;
• неподання суб’єктом декларування зазначеної декларації.

Попри те, що перша із форм вчинення злочину, передбаченого ст. 366-1, справляє враження активної поведінки (дії), насправді це не так, оскільки за відповідним законодавчим формулюванням приховане неналежне виконання обов’язку подати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Зокрема, на це вказує те, що згідно з ч. 4 ст. Закону «Про запобігання корупції» у разі виявлення у декларації недостовірних відомостей суб’єкт декларування зобов’язаний подати відповідну декларацію з достовірними відомостями.

Подання недостовірних відомостей у декларації означає передачу у встановленому законодавством порядку до НАЗК декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, яка містить недостовірні відомості. Згідно з ч. 1 ст. 45 Закону «Про запобігання корупції» такі декларації подаються шляхом заповнення на офіційному веб-сайті НАЗК. Хоча в ч. 2 ст. 45 Закону «Про засади запобігання корупції» відсутня вказівка на заповнення декларації на офіційному веб-сайті НАЗК особами, які припиняють чи припинили діяльність, пов’язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, однак реально вони подають декларації в такому ж порядку.

Передача до НАЗК недостовірних відомостей, передбачених частинами 1, 3 ст. 46 Закону «Про запобігання корупції», в не обумовлений законодавством спосіб (за допомогою кур’єра, пошти чи засобів зв’язку тощо) не може кваліфікуватися як подання недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: така дія в принципі не може вважатись виконанням обов’язку, передбаченого ст. 45 Закону «Про запобігання корупції». За наявності необхідних для того підстав особа у таких випадках може підлягати кримінальній відповідальності за умисне неподання декларації.

Дії суб’єкта декларування не можуть кваліфікуватись за ст. 366-1, якщо з боку суб’єкта декларування має місце або виконання вимог, або реалізація прав, передбачених Законом «Про запобігання корупції»:

він скористався передбаченим ч. 4 ст. 45 Закону «Про запобігання корупції» правом виправити виявлені ним у декларації помилки й не порушив встановленого порядку і строків реалізації цього права;

вартість майна, майнових прав, активів, інших об’єктів декларування, що перебувають у володінні чи користуванні суб’єкта декларування, не була зазначена в декларації, але при цьому на момент її подання вона не була й не повинна була бути відомою суб’єкту декларування;

член сім’ї суб’єкта декларування відмовився надати будь-які відомості чи їх частину для заповнення декларації суб’єкту декларування, а останній зазначив про це в декларації, відобразивши при цьому всю відому йому інформацію про такого члена сім’ї.

Згідно з абз. 2 примітки до ст. 366-1 відповідальність за подання суб’єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації стосовно майна або іншого об’єкта декларування, що має вартість, настає у випадку, якщо такі відомості відрізняються від достовірних на суму понад 250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб. При тлумаченні цього положення слід звернути особливу увагу на такі обставини:

Вартість об’єкта декларування повинна встановлюватись станом на 31 грудня звітного року, якщо станом на цей момент мав місце юридичний зв’язок між об’єктом декларування та декларантом (об’єкт перебував у власності або у володіння декларанта, фінансове зобов’язання декларанта продовжувало існувати тощо), або станом на момент, коли під час звітного року вказаний юридичний зв’язок припинився (декларант продав об’єкт декларування, припинив користування ним, виконав свої фінансові зобов’язання тощо).

Не можна вважати правильним, наприклад, підхід Краснолиманського міського суду Донецької області, який, засуджуючи особу вироком від 12 червня 2018 р. в справі № 236/6/18, спирався на висновок будівельно-технічної експертизи про визначення ринкової вартості незадекларованої обвинуваченим квартири станом на 31 березня 2017 року, тобто останній день подання щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016 рік, хоча саму декларацію обвинувачений подав 20 березня того ж року, а відомості в ній стосувались 2016 року.

У цьому випадку суд не врахував, що у щорічній декларації зазначаються відомості про майнове становище особи станом за звітний рік, який на момент декларування вже минув, а не станом на момент декларування;

у примітці до ст. 366-1 не вказано, яким конкретно розміром прожиткового мінімуму для працездатних осіб слід керуватись при застосуванні абз. 2 примітки до ст. 366-1. Зважаючи, що в тексті ст. 46 Закону «Про запобігання корупції» неодноразово говориться про розмір прожиткового мінімуму станом на 1 січня звітного року, саме на нього і слід орієнтуватися при застосуванні абз. 2 примітки до ст. 366-1;

зважаючи на те, що диспозиція ст. 366-1 не містить жодних згадок про кількісні характеристики об’єктів декларування, щодо яких особа задекларувала недостовірні відомості, обставину, про яку йдеться в абз. 2 примітки до ст. 366-1, слід розглядати як своєрідну об’єктивну умову настання кримінальної відповідальності особи, яка не охоплюється складом злочину взагалі та виною зокрема (Положення абз. 2 примітки до ст. 366-1 є юридичним «антиподом» стосовно положень ч. 2 ст. 385 та ч. 2 ст. 396 КК).

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 12 Закону «Про запобігання корупції» НАЗК має право приймати обов’язкові для виконання нормативно-правові акти з питань, що належать до його компетенції, у т.ч. з питань забезпечення ведення Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (п. 9 ч. 1 ст. 11 Закону) та здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (п. 8 ч. 1 ст. 11 Закону).

Як наслідок, суб’єкти декларування повинні додержуватись актів НАЗК, які стосуються процедури декларування, зокрема Роз’яснень щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю, затверджене рішенням НАЗК від 11 серпня 2016 р. № 3).

Відповідно, такі правові акти створюють у суб’єктів декларування уявлення про правомірне та протиправне під час процедури декларування, а отже суб’єкт декларування не повинен підлягати відповідальності за ст. 366-1 за слідування інструкціям, що містяться в правових актах НАЗК.

При кваліфікації дій особи, як подання недостовірних відомостей у декларації, слід враховувати, що вона має здійснюватись «автономно» від положень приватного (цивільного, господарського, сімейного, житлового) права та актів його застосування, наприклад:

Передбачені ЦК підстави виникнення в особи права користування майном мають значення лише для цілей «горизонтальних» приватно-правових відносин з іншими суб’єктами цивільних прав. Для цілей антикорупційного законодавства та цілей тлумачення ст. 366-1 користування майном є питанням факту. Відповідно, якщо зібрані докази дають підстави вважати, що суб’єкт декларування фактично (реально) користувався певним майном, не має значення те, чи стало користування можливим внаслідок: укладення правочину у визначеній цивільним законодавством формі, укладення правочину без додержання передбаченої законом форми або кримінально протиправних дій особи (наприклад, крадіжки майна, одержання неправомірної вигоди);

Положення КПК надають преюдиційального значення рішенням інших судів лише в особливих випадках. Зокрема, згідно зі статтею 90 КПК рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана ВР, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів. Оскільки рішення, яким встановлено чи не встановлено факт спільного проживання осіб чи будь-який інший юридичний факт, не є рішенням, яким встановлено «порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України», воно не має преюдиціального характеру у кримінальному провадженні за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366-1.

Неподання декларації – це бездіяльність суб’єкта декларування, яка полягає в послідовному невиконанні ним двох обов’язків:

обов’язку передати декларацію до НАЗК в установленому порядку в строк, визначений законом;

а після цього – обов’язку передати декларацію упродовж десяти днів з дня отримання повідомлення НАЗК про неподання декларації.

Ускладнений характер діяння обумовлено тим, що ч. 1 ст. 172-6 КАП установлює відповідальність за несвоєчасне подання зазначеної декларації. Якщо ж обмежувати зміст неподання декларації лише вказівкою на неподання її в строк, визначений законодавством, це не дозволятиме відмежувати злочин, передбачений ст. 366-1, від адміністративного проступку, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КАП.

На жаль, у судовій практиці не приділяється належна увага факту отримання особою повідомлення НАЗК про неподання декларації ані при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 172-6 КАП, ані при розгляді справ про злочини, передбачені ст. 366-1.

Гадяцький районний суд Полтавської області, ухвалюючи постанову від 6 вересня 2018 р. в справі № 538/1017/18 (https://www.reyestr.court.gov.ua/Review/76281803) про визнання особи винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КАП, взяв до уваги протокол про адміністративне правопорушення та інші матеріали, але не встановлював, чи надходило особі від НАЗК повідомлення про неподання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

З іншого боку, Фрунзенський районний суд м. Харкова, засуджуючи особу за ст. 366-1 вироком від 25 жовтня 2017 р. в справі № 645/2465/17 прямо відкинув її посилання на те, що вона не отримувала від НАЗК повідомлення про неподання декларації, стверджуючи, що «не надіслання НАЗК на адресу обвинуваченого повідомлення щодо не подачі декларації законодавство не пов’язує із настанням наслідків, тобто настання відповідальності за ст. 366-1 КК в умисному неподанні декларації, тільки після письмового повідомлення суб’єкта декларування, тому суд не приймає зазначені доводи обвинуваченого, як підставу для постановлення виправдувального вироку» (https://www.reyestr.court.gov.ua/Review/69846895). Уразливість подібних міркувань очевидна хоча б через те, що об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 366-1, не передбачає настання жодних наслідків.

Згідно з ч. 1 ст. 45 Закону «Про запобігання корупції» декларація особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути подана лише шляхом її заповнення на офіційному веб-сайті НАЗК. Відповідно, не може вважатись поданням декларації надсилання її до НАЗК в будь-який інший спосіб.

Наприклад, Монастирищенський районний суд Черкаської області вироком від 6 липня 2018 р. в справі №702/622/17 засудив за ст. 366-1 особу, яка з релігійних переконань відмовилась надавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в електронній формі, а натомість подала до НАЗК декларацію у письмовому вигляді (https://www.reyestr.court.gov.ua/Review/75159780).

Суб’єктивна сторона злочину

З суб’єктивної сторони злочин характеризується виключно прямим умислом. Суб’єкт декларування усвідомлює невідповідність зазначених ним у декларації відомостей реальному стану речей або ж той факт, що він не виконує обов’язки щодо подання декларації до НАЗК. Таке усвідомлення стосується як фактичної сторони вчинюваного діяння, так і його соціального значення.

Усвідомлення фактичної сторони діяння відсутнє, якщо суб’єкт декларування вніс до декларації відомості, які не відповідають дійсності, не усвідомлюючи цього факту, то незалежно від причини, що стали причиною цього (технічні проблеми, брак навичок роботи з комп’ютерною технікою, втома, стан здоров’я тощо). У доктрині кримінального права відповідальність за так зване необережне упущення вважається обґрунтованою лише тоді, коли особа «відволіклась іншими фактами чи інформацією, хоча знає, що застосований спосіб (діяння) здійснення психологічної поведінки за своїм характером вимагає постійного фізичного та психічного втручання», адже в протилежному випадку «можна виправдати відповідальність і за забудькуватість, і за неуважність та т.п. і тоді, коли ці явища не залежать від волі та свідомості особи, тобто за відсутності вини».

Не виключено, що в окремих випадках, коли з боку декларанта відсутнє усвідомлення суспільно небезпечного характеру подання завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», можна вести мову про недбалість в розумінні ч. 2 ст. 25, однак, факт подання недостовірних відомостей у декларації з недбалості не створює підстав для відповідальності за ст. 366-1.

Хоча в більшості випадків усвідомлення фактичної сторони діяння свідчить про усвідомлення його соціального значення, така залежність не має характеру неспростовної презумпції. У цьому аспекті показовою є класична ще з радянських часів справа Алієва та Новрузова, в якій Верховний Суд СРСР дійшов такого висновку: «Згідно зі ст. 19 КК Азербайджанської РСР, недонесення про достовірно відомий злочин, що готується, здійснюється, або вчинений злочин може бути лише умисним. Отже, при недонесенні про злочин той, хто не доносить, передбачає, що своїм неповідомлення про злочин він сприяє підготовці, вчиненню, приховування злочину та злочинця і тим самим позбавляє відповідні органи влади можливості вжити заходів до припинення злочинної діяльності та до викриття злочинця. В даному ж випадку як Новрузов, так і Алієв були переконані, що органам влади відомі як сам факт вбивства Ісаєва, так і особа, яка його вчинила, і вони не повідомили про це лише тому, що вважали зайвим додатково повідомляти про це».

Наприклад, не можна вести мову про усвідомлення суб’єктом декларування суспільної небезпечності діяння в таких випадках:

форма декларації (затверджена рішенням НАЗК від 10 червня 2016 р. №3), не дозволяє особі повно та точно відобразити її персональні дані чи відомості щодо її майнового стану, або роз’яснення НАЗК допускають різночитання щодо того, які відомості та як саме слід вносити до декларації;

особа в силу серйозної хвороби, стихійного лиха чи інших незалежних від неї обставин виняткового характеру, не могла у встановлений строк виконати вимогу НАЗК про подання декларації. З огляду на усталені підходи судової практики щодо врахування об’єктивних обставин вчинення діяння (злочину) при встановленні його суб’єктивної сторони, такий підхід має застосовуватись й у кримінальних провадженнях за ст. 366-1. Наприклад, у п. 22 постанови ПВС від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» зазначено: «Для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з’ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки». Див. також абз. 2 п. 4 постанови ПВС від 26 квітня 2002 р. № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів».

Зокрема, факт подання особою неправдивих відомостей у декларації має оцінюватись у сукупності з її попередньою та наступною поведінкою. Наприклад, якщо особа у попередніх щорічних деклараціях відображала певні об’єкти, а в черговій декларації не зробила цього і при цьому не внесла до декларації неправдиві відомості про припинення права власності на такий об’єкт чи права користування ним, подібне поєднання фактичних обставин свідчить на користь того, що особа несвідомо внесла до декларації неправдиві відомості. І, навпаки, якщо декларант не вносить до декларації певні об’єкти, щодо яких він реально має право власності та користування, та водночас вносить до декларації неправдиві відомості про припинення вказаних прав, це свідчить на користь того, що він усвідомлював характер вчиненого ним діяння, а отже – діяв з умислом, характерним для злочину, передбаченого ст. 366-1.

Важливим при встановленні суб’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 366-1, є й з’ясування мотиву, з яким діяв суб’єкт декларування. Хоча цей елемент суб’єктивної сторони злочину й не є обов’язковим на рівні ст. 366-1, однак відсутність доказів, які б свідчили про конкретний мотив внесенням особою до декларації неправдивих відомостей, створює підстави для висновку, що така особа насправді не усвідомлювала характеру своїх дій, а отже – в її поведінці відсутній умисел. Наприклад, мотив ніколи не був конструктивним елементом склад злочину, передбаченого ст. 358 КК, однак тим не менш в ВСУ в ухвалі від 5 травня 2011 р. в справі № 5-555км11 вказав: «Не встановлено органом досудового слідства і судом характеру взаємовідносин між ОСОБА_6 та ОСОБА_5, а відтак і мотиву вчинення злочину, за який її засуджено, хоча встановлення цього мотиву могло б свідчити про усвідомлення засудженою протиправності видачі посвідчення особи моряка України ОСОБА_6» (ЄДРСР: https://www.reyestr.court.gov.ua/Review/15119621). Ця правова позиція видається важливою, зважаючи на подібність складів злочинів, передбачених статтями 358 та 366-1 КК.

З іншого боку, ані кримінальне, ані антикорупційне законодавство не допускають можливості відмови особи подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у визначеному законом порядку з ідеологічних, політичних, релігійних міркувань або з огляду на бажання зберегти своє приватне життя в таємниці.

Монастирищенський районний суд Черкаської області у вже згаданому вище вироку від 6 липня 2018 р. в справі №702/622/17 справедливо не взяв до уваги посилання обвинуваченої на те, що подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування в електронній формі суперечить її релігійним переконанням (https://www.reyestr.court.gov.ua/Review/75159780).

У цьому контексті варто також відмітити ухвалу ЄСПЛ в справі « Wypych v. Poland » (2005), в якій суд констатував відсутність порушення права заявника на повагу до приватного життя через покладення на нього як на члена органу місцевого самоврядування обов’язку подавати декларацію про майнове становище в електронній формі. Мотивуючи своє рішення суд послався на те, що такий варіант державного втручання переслідує суспільно значиму мету, ступінь втручання у приватне життя заявника відповідає вказаній меті, а перебування заявника на відповідній посаді є наслідком його власного волевиявлення. Ці правові аргументи є релевантними і в контексті можливих пояснень осіб, обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366-1, про неприйнятність для них особисто з тих чи інших міркувань системи електронного декларування.

Спрощено кажучи, передбачене антикорупційним законодавством декларування стосується обмежених категорій осіб, яка обіймають відповідні посади чи здійснюють певну діяльність на підставі власного волевиявлення. Відповідно, приймаючи для себе рішення про зайняття відповідної посади чи здійснення відповідної діяльності, особа імпліцитно погоджується і з тим, що наслідком такого вибору буде покладення на неї обов’язку подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. З огляду на це стає зрозумілим, чому законодавство містить застереження щодо відмови від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та не містить такого ж застереження щодо відмови від подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Обов’язок прийняти реєстраційний номер стосується максимально широкого кола осіб та не залежить від їх попередніх дій, які б свідчили про згоду прийняти вказаний номер.

Суб’єкт злочину

Суб’єкт злочину, передбаченого ст. 366-1, є спеціальним. За змістом примітки до ст. 366-1 кримінальній відповідальності можуть підлягати особи, які відповідно до частин 1, 2 ст. 45 Закону «Про запобігання корупції» зобов’язані подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

До числа суб’єктів злочину, передбаченого ст. 366-1, належать, зокрема, особи, що припиняють діяльність, пов’язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування. Для цілей антикорупційного законодавства та, відповідно, для цілей тлумачення ст. 366-1 до їх числа слід відносити усіх осіб, що припиняють діяльність, пов’язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від процедури чи підстави припинення вказаної діяльності.

Таким чином, не можна погодитися з позицією, викладеною в п. 2 Інформаційного листа ВСС від 22.05.2017 р. щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов’язані з корупцією, в якому з посиланням на ст. 126 Конституції України наголошується, що вимоги ч. 2 ст. 45 Закону «Про запобігання корупції» є актуальними лише для суддів, чиї повноваження припиняються, але не для суддів, які звільняються. Попри те, що в Основному Законі виокремлено два варіанти припинення виконання особою функцій судді, це автоматично не означає, що таке розмежування є актуальним і для антикорупційного законодавства. Протилежне означало б, що судді, які звільняються з підстав порушення вимог щодо несумісності або порушення обов’язку підтвердити законність джерел походження майна, не зобов’язані подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування в порядку ч. 2 ст. 45 Закону «Про запобігання корупції».

При визначенні того, чи підлягає особа відповідальності за ст. 366-1, слід враховувати практику НАЗК з надання роз’яснень зацікавленим особам щодо того, чи є вони суб’єктами декларування. Наприклад, одним із таких роз’яснень НАЗК визнало, що не належать до числа суб’єктів декларування працівники патронатної служби (ст. 92 Закону «Про державну службу»), іншим – визначило, хто саме з числа так званих антикорупційних активістів повинен подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (https://hromadske.ua/posts/nazk-utochnylo-khto-z-antykoruptsioneriv-maie-podavaty-deklaratsii).

Особи, які керуючись такими роз’ясненнями, не подали декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не повинні підлягати кримінальній відповідальності за ст. 366-1, оскільки не можуть вважатись такими, що не подали декларацію умисно в розумінні ст. 24 КК.

Особа, яка претендує на зайняття посади, зазначеної в п. 1, підп. «а» п. 2 ст. 3 Закону, ані за неподання декларації, ані за подання завідомо недостовірних відомостей у декларації, відповідальності за ст. 366-1 не несе. Подання такою особою недостовірних відомостей у декларації не може кваліфікуватись і за ст. 358: декларація особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не є офіційним документом у розумінні примітки до ст. 358. Офіційні документи за змістом примітки до ст. 358 складають, видають чи посвід-чують повноважні (компетентні) особи органів державної влади, місцевого самоврядування, об’єднань громадян, юридичних осіб, а також окремі громадяни, у т.ч. самозайняті особи, яким законом надано право у зв’язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити. Декларація ж під таке визначення не підпадає, оскільки:

• її не складає, не видає, не посвідчує жодна із зазначених осіб;
• її складання є обов’язком, а не правом суб’єкта декларування.

 ⟪ Відповідальності за ст. 366-1 підлягає особа, яка реально обіймала посаду, пов’язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування. ⟫

Виноградівський районний суд Закарпатської області вироком від 18 червня 2018 р. в справі №299/2754/17 правильно виправдав особу, яку без її згоди було обрано сільською радою на посаду керівника комунального підприємства без її згоди. При цьому наказ про призначення на посаду до відома обвинуваченого не доводився, посадові обов’язки йому не роз’яснювались, заробітна плата не нараховувалась, фактичного керівництва підприємством він не здійснював (https://www.reyestr.court.gov.ua/Review/74723437).

 Окремої уваги потребують випадки залучення суб’єктами декларування до складання та подання декларації сторонніх осіб (наприклад, колег по роботі, членів сім’ї):

 стаття 45 Закону «Про запобігання корупції» не передбачає можливості делегування виконання обов’язку подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, сторонній особі. Таким чином, цей обов’язок повинен виконуватись суб’єктом декларування особисто.

Згідно з ч. 1 ст. 45 Закону «Про запобігання корупції» виконання вказаного обов’язку здійснюється шляхом заповнення декларації на офіційному веб-сайті НАЗК. При цьому п. 3 розділу ІІ Порядку формування, ведення та оприлюднення (надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого рішенням НАЗК від 10 червня 2016 р. №3, передбачає, що суб’єкт декларування повинен зареєструватися у Єдиному державному реєстрі декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з використанням особистого ключа та посиленого сертифіката відкритого ключа електронного цифрового підпису (далі – ЕЦП), а з пунктів 4 та 8 розділу ІІ вказаного Порядку випливає, що доступ до персонального кабінету, в якому відбувається заповнення декларації та її підписання можливе виключно з використанням ЕЦП. У свою чергу ч. 2 ст. 12 Закону «Про електронні довірчі послуги» покладає на користувачі електронних довірчих послуг обов’язок забезпечувати конфіденційність та неможливість доступу інших осіб до особистого ключа. Отже, із перерахованих вище положень законодавства так само випливає, що заповнювати, підписувати та надсилати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, повинен виключно суб’єкт декларування.

Таким чином, у випадку, якщо стороння особа за «дорученням» особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, здійснила подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, цей акт не може вважатись належним виконанням суб’єктом декларування покладеного на нього обов’язку, а отже – наявні підстави кваліфікувати його поведінку як умисне неподання декларації;

 сторонні особи можуть підлягати відповідальності як пособники в поданні суб’єктом декларування недостовірних відомостей у декларації за умови усвідомлення ними факту внесення до зазначеної декларації недостовірних відомостей. З причин наведених вище сторонні особи не можуть вважатись виконавцями чи співвиконавцями цього злочину;

За наявності достатніх для того підстав, сторонні особи мають додатково відповідати за вчинення злочину, передбаченого ст. 361.

Оскільки подання декларацій здійснюється через офіційний веб-сайт НАЗК, то склад декларування недостовірної інформації слід відмежовувати від складів деяких злочинів у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж і мереж електрозв’язку. Відповідальність за ст. 366-1 настає у випадку подання недостовірних відомостей у декларації самим суб’єктом декларування. Якщо ж такі відомості були внесені до декларації після її подання іншими особами (так званими хакерами чи особами, що здійснюють адміністрування Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), дії таких осіб мають за наявності достатніх для того підстав кваліфікуватись за статтями 361 чи 362. У випадках, коли ці особи діяли на прохання, за дорученням чи наказом суб’єкта декларування, останній підлягає відповідальності як підбурювач до одного із вказаних злочинів.

При порушенні кримінального провадження за ст. 366-1 та подальшому застосуванні цього положення кримінального закону не повинно братись до уваги Рішення НАЗК № 1375 від 8 грудня 2017 р. «Про затвердження Роз’яснення щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно необхідності попереднього встановлення фактів порушення антикорупційного законодавства, а саме декларування недостовірної інформації та незаконного збагачення, Національним агентством з питань запобігання корупції під час повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування для порушення кримінального провадження за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 366-1 та ст. 368-2 Кримінального кодексу України», згідно з яким порушенню кримінальних проваджень за цими статтями має передувати висновок НАЗК про порушення особою антикорупційного законодавства.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КПК суб’єкти владних повноважень у межах кримінального провадження мають керуватись Конституцією України, міжнародними договорами та актами законодавства, однак рішення НАЗК не належать до жодної з цих категорій, а отже – вони не можуть створювати перешкоди для порушення та здійснення кримінального провадження.