ЯКІ ДОКАЗИ МАЮТЬ ВИЗНАВАТИСЯ НЕДОПУСТИМИМИ

  У Кримінально-процесуальному кодексі 1960 року не існувало прямого застереження, коли доказ за будь-яких обставин повинен визнаватися недопустимим. Натомість у КПК у редакції 2012 р. воно є. Розглянемо критерії, які застосовує Європейський суд з прав людини для визнання доказу допустимим або недопустимим, та реалізацію такого порядку в законодавстві України.

Втручання «відповідно до закону»

  Питання допустимості доказів досить тісно пов’язане як з правом на справедливий судовий розгляд, так і з презумпцією невинуватості. Загальне правило полягає в тому, що докази, отримані неналежним або незаконним чином, не можуть братися до уваги під час розгляду справи в суді. При цьому потрібно виходити з того, що оцінка конкретного доказу з погляду допустимості чи недопустимості вирішується в кожному випадку окремо.

 Так, ч.2 ст.87 КПК визначає обов’язок суду визнавати істотне порушення прав людини і основоположних свобод, зокрема, в разі «здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов».

 Найяскравішим випадком недотримання цієї вимоги, на мій погляд, є порушення права на повагу до приватного і сімейного життя, передбаченого ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Критерії які визначає конвенція та практика ЄСПЛ?

 Так, у ч.2 ст.8 конвенції йдеться про те, що право на приватне й сімейне життя не є абсолютним і що таке втручання може мати місце лише «згідно із законом».

 Так, у п.43 рішення у справі «Клас та інші проти Німеччини» ЄСПЛ зазначив, що втручання не порушуватиме ст.8 конвенції, якщо воно було здійснено «згідно із законом». Будь-який захід стеження має чітко відповідати вимогам і процедурним нормам, викладеним у законі.

 Аби не суперечити ст.8 конвенції, втручання повинно відбуватися «згідно із законом», мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві для досягнення цієї мети (рішення ЄСПЛ у справах «Кривіцька та Кривіцький проти України», п.42; «Сілвер та інші проти Сполученого Королівства», п.84; «Кузнецов проти України», п.134; «Шалімов проти України», п.84; «Петра проти Румунії», п.36).

 Вираз «передбачено законом» визначає, що втручання грунтувалося на внутрішньому праві (рішення ЄСПЛ у справі «Michaud v. France» п.94).

 При цьому у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» (п.43 рішення) ЄСПЛ наголосив, що вислів «згідно із законом» не тільки передбачає дотримання національного права, а й стосується якості цього права, вимагаючи, щоб воно не суперечило принципу верховенства права.

 Так, у п.49 рішення у справі «Волохи проти України» зазначено: верховенство права грунтується на тому, що втручання органів виконавчої влади в права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай здійснюється судовим органом як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль дає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

 Таким чином, «відповідно до закону» вимагає, щоб:
• відповідний захід мав певну підставу в національному законодавстві;
• була забезпечена якість відповідного законодавства;
• воно було доступне відповідній особі, яка, крім іншого, повинна бути здатна передбачити його наслідки для себе;
• це законодавство відповідало принципу верховенства права.
Критерії допустимості доказів
Аналізуючи практику ЄСПЛ, можна виділити основні стандарти, за якими суд повинен враховувати три основні критерії:
• інтенсивність порушення конституційних прав під час отримання доказу;
• роль доказу в стратегії обвинувачення (чим важливіша роль, тим більш недопустимим є такий доказ);
• чи підтверджуються висновки, зроблені стороною обвинувачення на підставі доказу, іншими матеріалами справи.

 Прикладом застосування цих критеріїв може слугувати справа «Шенк проти Швейцарії» (рішення від 12.07.88). В ній національний суд Швейцарії використав як доказ магнітофонні записи й відмовився їх визнавати недопустимими попри те, що вони отримані незаконно, оскільки не були санкціоновані компетентним судовим органом.

 Пан Шенк стверджував, що записування його телефонних розмов з паном Поті та їх використання як доказу порушує п.1 ст.6 конвенції. Він також наполягав, що використання незаконно отриманих доказів достатньо для визнання судового розгляду несправедливим і що його засудження ґрунтується переважно на магнітофонному записі.

 ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що магнітофонний запис телефонних розмов не був єдиним доказом, на якому ґрунтувався вирок. Відмова кримінального суду виключити касету з переліку доказів пов’язана з наявністю свідчень пана Поті щодо змісту запису, а також деяких інших свідків. У рішенні неодноразово підкреслювалось, що суд виходив також з інших доказів, які підтверджують висновок про винуватість пана Шенка, що випливає з магнітофонного запису.

 Отже, ЄСПЛ зробив висновок, що використання як доказу магнітофонного запису не позбавило заявника справедливого судового розгляду і, як наслідок, не порушило п.1 ст.6 конвенції.

 Щодо порушень ст.8 конвенції суд зазначив, що ця проблема вже поглинена іншою, вже розглянутою — про використання касети під час розгляду (п.1 ст.6 конвенції).

 Таким чином, лише при врахуванні зазначених критеріїв ЄСПЛ може визнати вирок національного суду таким, що порушує вимоги ст.6 конвенції.

Безальтернативність вилучення

 Однак ст.87 КПК не містить альтернативи в питанні визнання та вилучення таких недопустимих доказів. В цьому випадку, на мій погляд, стверджувати про порушення п.1 ст.6 конвенції можна на підставі ще одного критерію: безальтернативності визнання та вилучення недопустимих згідно з національним законодавством доказів. Він може мати перевагу над наведеними критеріями, виходячи із засад застосування судом ст.6 конвенції.

 Проаналізуємо механізм визнання доказів недопустимими на прикладі використання п.1 ч.2 ст.87 КПК як на стадії досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, враховуючи, що ЄСПЛ у своїй практиці не вважає порушенням ст.6 конвенції на стадії досудового розслідування.

 Так, громадянин США Ш. підозрювався органом досудового розслідування у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.201 Кримінального кодексу, тобто перевезенні через митний кордон України поза митним контролем патронів для нарізної мисливської зброї. Ці факти стали відомі Службі безпеки України після відкриття бандеролі, в якій патрони переміщувались із США на територію України. Однак її відкриття відбулося без ухвали слідчого судді, тобто з порушенням ст.31 Конституції та стст.14, 258 КПК.

 Під час розгляду клопотання про обрання щодо громадянина США Ш. запобіжного заходу у вигляді взяття під варту захисник заявив клопотання в порядку п.1 ч.2, ч.4 ст.87, ч.1 ст.94, ч.2 ст.177 КПК про визнання предметів, які були вилучені з бандеролі, недопустимими доказами.

 Слідчий суддя клопотання слідчого задовольнив, а в задоволенні клопотання про визнання доказів недопустимими відмовив, посилаючись на його передчасність, а також на те, що це питання підлягає вирішенню під час розгляду справи по суті. Суд апеляційної інстанції залишив цю ухвалу без змін з аналогічних міркувань.

 Так, ч.4 ст.87 КПК указує, що докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду. Однак відповідно до положень п.24 ч.1 ст.3 та гл.28 КПК судовий розгляд — це стадія кримінального процесу, на якій розглядається справа по суті, і ця стадія не відноситься до досудового розслідування. Зазначене дає можливість зробити висновок, що ч.4 ст.87 КПК на стадії досудового розслідування не застосовується.

 Але як бути зі ст.94 КПК, відповідно до якої слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення?

 Разом з тим ч.2 ст.177 КПК установлює, що підставою для застосування запобіжного заходу є, зокрема, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення.

Захист на будь-якій стадії

 Нині судова практика виходить із того, що слідчі судді переважно уникають дослідження доказів і реальної оцінки наявності обгрунтованої підозри. Ігноруються заяви про недопустимість доказів, якими обгрунтовується підозра та інші обставини. В постановах про тримання під вартою не вказуються докази, на підставі яких слідчий суддя дійшов певного висновку, на що у свою чергу вказує адвокат Ярослав Зейкан (див. «ЗіБ» №3/2016. — Прим. ред.).

 Це повністю суперечить положенням зазначених статей КПК. Відповідно до ч.6 ст.9 цього кодексу у випадках, коли його положення не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади, визначені ч.1 ст.7 КПК. Таким чином, враховуючи положення ч.6 ст.9, ч.1 ст.94, ч.2 ст.177, ч.1 ст.178 КПК, вважаю, що, вирішуючи питання про обрання запобіжного заходу, слідчі судді зобов’язані застосовувати положення ст.87 КПК, зокрема й ч.4 цієї статті.

 Більше того, на таку думку наводить і словосполучення «у будь-якому судовому розгляді». Адже якщо виходити з формального розуміння терміна «судовий розгляд», тоді він є єдиним, що передбачено гл.28 КПК, і розпочинається з моменту, зазначеного у ст.347 КПК. Це наводить на висновок, що словосполучення «у будь-якому судовому розгляді» використовується законодавцем у загальному значенні, як і слово «суд».

 На мій погляд, указана проблема може бути розв’язана шляхом унесення відповідних змін до ч.4 ст.87 КПК для уникнення її двозначного розуміння або офіційного тлумачення того, що слід розуміти під словосполученням «у будь-якому судовому розгляді» та словом «судом» у значенні цієї статті.

 Разом з тим на практиці виникає проблема застосування ч.2 ст.89 КПК, оскільки в більшості випадків, попри явну недопустимість доказів, судді вирішують це питання не відразу, як це передбачено ч.2 ст.89 КПК, а лише в нарадчій кімнаті під час ухвалення рішення, що суттєво порушує вимоги КПК.